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以赋予债权文书强制执行效力公证为例看公证职能的发展
【发布日期:2017-12-29】  【来源: 】【字体显示: 】 【阅读: 次】 【关闭

 

 

  内容导读

  对于公证的职能,行业内部经历了一个从“证明论”到“服务论”的变化。“服务论”的贡献在于指出了“证明论”的弊端,但“服务论”的缺点在于没有很好的回答“公证是什么”的问题。“公私二重性”是公证的特有属性,或者说“因私化公”是公证的特有功能,我们需要在法治思维下的社会综合治理,公证是“非讼法官”的定位看待公证的职能。赋予债权文书强制执行公证提供了很好了一个范例,作为多元化解决纠纷的方式,赋强公证很好的说明了公证的职能超越了“证明”,而是在社会管理中体现出综合职能。公证理论上可能的职能具有丰富的内涵,其能够发挥的职能作用,取决于其参与社会管理的方式和广度深度。未来的公证社会治理方式,必然是超越单纯的“证据”作用,而是由点到面到立体的管理。

  一、从“证明论”到“服务论”——行业对公证职能看法的变化

  所谓职能,根据百度百科的定义“职能,是指事物、机构本身具有的功能或应起的作用”,那么公证的职能简单而言,应该就是指公证本身具有的功能或者应起的作用。根据公证法对公证的定义“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”,即把公证定义为证明活动,将公证机构定义为证明机关。因公证法如此定义,故行业长期以来,将“证明”视为公证机构的核心职能甚至是唯一职能。但近几年,行业内部一些公证员对这种将公证的本质属性视为“证明”提出了质疑,将之概括为“证明论”并给予了负面评价。[1]业内一般将此派观点概括为“服务论”,关于“服务论”的论点可以以段伟、李全息最近的一篇文章内提到的观点概括“该理念[2]的核心内容:证明或者出具公证文书只是公证机构的职能之一,而不是公证的全部职责;公证的本质是以公证文书的作成为基础功能的综合法律服务体系;公证综合法律服务体系强调三性:服务性、法律性、综合性,缺乏这三性的公证服务并不是我们说倡导的综合法律服务;公证机构应当在具体公证业务领域尝试构建一套公证综合法律服务体系”,“公证综合法律服务体系,顾名思义,就是围绕着实现公证效用的目标,充分运用多种公证手段和其他法律工具,整合有关资源,在特定公证业务领域,形成一套相互依赖、相互支撑的法律服务综合系统。”[3]近年来,“服务论”在行业中获得了一定的共鸣。

  “服务论”最大的贡献是指出了“证明论”的弊端,破除了“证明”之魅。“证明论”最大的弊端不在于将证明看作是公证的主要功能,而是在于围绕“证明论”建立起来的一套思维和办证模式在极大程度上束缚了行业的发展,使得公证制度无法发挥出其应有的作用。将公证仅仅看作证明,形成“坐堂办证”的习惯,只关注证明材料能否支持证明结论,这样自然举证责任在当事人,自然是“拿证来证”。在思维上重程序轻实体,重公证书出具过程轻公证书的使用,重卷宗质量轻公证书之价值,向内而不向外,造成公证机构犹如“孤岛”,公证机构既不了解外界,外界也不了解公证机构。 在这种情况下,公证书主要被视为一种“证据”,作为办事的某个环节或者手续,完全是静态的,如继承公证主要被视为不动产登记中的一个环节,公证机构只能对具体某一项遗产由谁继承做出证明,无法掌握被继承人的遗产全貌,债务情况,对于继承人对整体遗产的分配也无从插手。又如保全证据公证,行业还在纠结于浏览网页或者拍照必须当事人进行还是可以由公证人员进行,遑论提供全新的取证、存证方式。在“证明论”的思维下,无法真正发挥公证预防纠纷之社会功能,极大程度上阻碍了业务的拓展,行业的进化。

  “服务论”的提出正是对这种“证明论”思维的反击,在实践中,某些公证机构的一些业务改革创新已经突破了“证明论”的范畴,如某些地方开展的二手房买卖公证,并非仅仅对合同进行证明,而是包括签约、贷款、资金监管、产权代办的整体服务,又如某些地方推出公证机构自己的电子数据取证、存证平台,是对电子数据产生、保管、存储、使用提供全方位的服务,也早已超越传统保全证据公证的“证明”。正是由于“证明论”的理论已经落后于公证实践,“服务论”应运而生。正如上文指出,“服务论”的最大贡献在于指出了“证明论”的弊端,但“服务论”的缺点在于主要回答了“公证能干什么”的问题,对于“公证是什么”的问题回答不够。“服务论”并没有很好的回答公证的本质属性,没有很好的回答公证之法律服务与其他法律服务如律师之法律服务有何不同。

  二、从公私二重性对公证职能的再认识

  然而,“公证是什么”的问题是我们无法回避的,如果无法对公证的本质属性做出准确判断,无疑会影响我们行业整体的发展方向。

  从官方的政策文件表述来看:2005年8月司法部关于学习贯彻《中华人民共和国公证法》的意见“《公证法》的颁布实施,是规范民商事活动,维护社会主义市场经济秩序,构建社会主义和谐社会的重要举措。公证具有服务、沟通、证明、监督的职能,通过行使法律证明职责,能够有效防范民商事纠纷发生,保障交易安全,这对于依法规范民商事活动,维护社会主义市场经济秩序,具有重要的保障和促进作用。公证工作预防纠纷、维护诚信,有利于实现法治基础上的社会和谐。颁布实施《公证法》,是依法发挥公证制度职能作用的客观需要,是更好地运用公证手段为构建社会主义和谐社会服务的必然要求。”

  2014年12月《司法部关于进一步加强公证工作的意见》“公证制度是我国社会主义法律制度体系的重要组成部分,是一项预防性的司法证明制度,具有服务、沟通、证明、监督等功能,在维护人民群众合法权益、保障民商事交易安全、维护市场经济秩序、创新社会治理等方面具有独特的职能优势和重要作用。”

  我们可以看到,将公证的职能表述为“服务、沟通、证明、监督”,通过公证参与社会经济生活管理,发挥公证在保障民商事交易安全、维护市场经济秩序、维护人民合法权益方面等职能优势和作用。

  从德法为代表的拉丁公证而言,是以法律行为为核心构建起来的公证制度,“公证是法律行为的优越表达形式”[4],经公证的法律行为具有特殊的效力,甚至部分法律行为以公证为要件。《澳门公证法典》的表述最为经典“第一条 (公证职能)一、公证职能之主要作用在于使非以司法途径作出之法律行为具备法定形式,并赋予该等行为公信力。二、为着产生上款规定之效力,公证员得以当事人表达其法律行为意思之事宜上给予指导。”[5]在公证职业定位上,将公证人定位为“非讼领域的法官”。[6]如德国继承权确认由公证人管辖,法国将协议离婚案件移交给公证人管辖,即属于此类。

  当然,一国的公证职能、定位、功能等方面,与该国的公证法律本身有极大的关系。为何我们在对待法律行为方面,对于公证是法律行为之优越表达,公证具有法律行为意思表示受领功能缺乏认识,这与法律现状有关。公证法虽然规定公证具有法律行为成立要件之效力,但由于实体法中无法定公证规定,所以这一效力无从体现。所谓公证是法律行为之特有形式,只在遗嘱公证中稍有体现,而绝大多数公证人是将法律行为与公证分离的,公证仅仅是对独立于公证的法律行为加以证明。又如,所谓非讼领域的法官定位,我们的继承公证来源于91年司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》,仅仅作为不动产登记中的一个环节存在,自然无法完全发挥“非讼法官”的作用,但就是这样的继承公证也没有在《不动产登记暂行条例》中规定为必须公证。

  但是我们研究公证的属性,发现公证具有公私双重性,这一属性对于认识公证和公证人的性质,找准公证的定位,区别公证与其他法律行业有很重要的作用。中国公证人对此问题的最早、最全面的研究应该来自于赵霄洛先生,在相关文章中[7],赵霄洛先生表述到“公证人的双重性是指公证人一方面具有公共职务的属性,另一方面又具有自由的职业属性”,赵先生这篇近30年前的文章对今天的公证改革仍然有很大参考作用,遗憾的是,对于这个问题行业内部缺乏进一步研究。

  所谓公私双重性,一方面公证履行的是公职职能,其进行的是一种社会公共管理,其效力如证据效力、强制执行效力、当然的公信力等等来源于国家法律制度的安排,而非市场竞争的结果。另外一方面,公证人是接受委托人的委托,为委托人利益服务,在很多业务中体现出为私人服务的特点。所以公证机构或者公证人并非国家机关,在拉丁公证中,以公证人为本位的,公证人可以是自由职业者,我们国家,以公证机构为本位,从公证体制角度,公证机构是自收自支的事业单位,甚至还可以以合作制方式存在。

  “证明论”局限于“国家证明权”理论,偏重于对公证“公”的一面的认识,而忽略了为委托人利益服务这点,使得自我僵化,停止发展。

  “服务论”提出的背景,是在公证机构体制改革过程中,部分公证机构成为自收自支的事业单位。在自身的发展和开拓中,一方面受到了传统“证明论”思维对发展的阻碍,另外一方面,也是对中国公证缺乏“法定公证”现状的反应。从公证法到物权法到不动产登记暂行条例再到民法总则,可以说是中国公证人“法定公证”梦破灭之路,既然“等靠要”不可得,那么就需要生产自救,所以就出现“公证是法律服务”、“公证书是产品”等概念,认为公证必须市场化,公证必须参与市场竞争,必须优化公证产品。“服务论”在此背景下出现,应该说“服务论”对于中国公证理论有重大贡献,而这些公证机构也是中国公证改革的先行者和实践者,开发的一些公证产品,拓展的一些公证业务在中国公证行业也是处于前沿和先进的地位。但服务论过多强调了“私”的一方面,而忽略了“公”(也许也是不得已而为之)的一方面,如果把公证书视为产品,认为公证应该在自由市场中竞争,那么实质上无法区分“公证服务”与“律师服务”的区别。如果我们不否认公证的这种公共职能,不否认公证作为“司法辅助人员”或者“非讼法官”的定位,那么显然无法把公证书完全视为“商品”,无法将公证机构视为应当完全参与自由市场竞争的主体。当然这并不否认公证应当深化改革,改变服务模式,拓展公证业务种类,提高自身管理社会经济生活能力,从而去和律师或者其他有可能取代公证功能的机构(如支付宝、电子存证取证公司)进行竞争。

  党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出推进法治社会建设的重大任务,强调推进多层次多领域依法治理,提高社会治理法治化水平。我们应当在“社会治理法治化”的背景下看待公证的职能作用、制度优势,公证的这种“公私二重性”正是公证的特有属性,使得公证在法治化的社会综合治理中地位有别于其他市场中介组织如律师、会计、鉴定。正如有人将公证的特殊功能表述为“化私为公”,即认为“将当事人私下的、私自的(法律语言:私法事实)通过公证这一机制,转化为国家(或社会)公法(或公共)秩序。这种功能,同法庭功能一样,公证生而具有,甚至不需要某一历史阶段的立法者法律授权”。[8]我们只有找到了公证的本质属性,才能找准我们的定位,从而对公证的职能进行全面的认识。

  三、以赋予债权文书强制执行公证为例,看待公证的综合职能

  下面,我们以赋予债权文书强制执行公证为例,对公证的职能进行研究。之所以选取赋予债权文书强制执行公证,原因在于一方面强制执行公证能够较好体现出公证的职能不仅仅是证明,而是作为非讼领域的一种纠纷解决机制。另一方面,强制执行公证是公证处的常规业务,基本所有的公证机构均办理过强制执行公证,所以具有代表性。

  强制执行效力是公证的一种特殊效力,公证法第三十七条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”但关于强制执行公证的主要制度安排主要来源于最高院和司法部2000年9月21日《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》。联合通知出台之前,主要金融业务为银行贷款,而2000年以后,中国金融行业迅速发展,金融主体有信托公司、典当行、小额贷款公司、证券公司、保险公司、融资租赁公司、保理公司、私募基金公司等等,再加上民间借贷和网贷p2p,涉及的合同种类有信托贷款、各类收益权转让回购、典当合同、融资租赁合同、保理合同、委托贷款合同、股票质押回购、股权投资回购、民间借贷等等,联合通知显然是滞后于社会现实发展。而公证机构对此作出了积极回应,金融的发展伴随着强制执行公证业务的发展,这项业务展现出勃勃生机,并且成为某些公证机构的支柱业务。总体而言,这项业务回应了社会发展需要,发挥了公证的制度优势,得到了社会的广泛认可。最近出台的《最高人民法院 司法部 中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》标志着对这项公证制度的认可,并且在列举的可赋强的合同中相比原联合通知大大扩大了范围,也可以视作对公证实践发展的一种确认。

  考察赋予债权文书强制执行效力公证,我们可以得出以下几点看法:

  1、强制执行公证体现了上文提到的“公私二重性”。当事人之间签订债权合同是受私法调整的法律行为,赋予债权合同强制执行效力也是当事人自愿选择,是意思自治的结果,甚至接受债务核查方式,公证机构审查债务履行的程序也可以作为合同条款为双方约定和认可。公证机构是在为双方当事人提供法律服务,了解当事人的目的和意愿,指导双方订立合同,使双方意愿以合乎法律的形式体现,接受双方的意思表示,最大限度预防纠纷发生,即使发生违约情况,也以一种高效、便捷的方式收回债权,节约社会成本。但与此同时,这种当事人之间关于以强制执行公证的方式解决债务问题的意思表示以公证的形式反映出来,债权文书获得了强制执行效力,这是一种公法秩序,意味着从法律行为设立之时,就有公证介入,直到最后可能违约而引起的法院的强制执行,公证贯穿始终,此为公证进行社会管理的一种方式,很好地体现了上文所说的“化私为公”的特点。

  2、强制执行公证在职能上远远超越了证明的内涵,体现出了一种综合职能。很显然,强制执行公证无法用“证明”进行涵盖,此类公证明显不仅仅是证明法律行为的发生从而作为一种证据效力,而是包含了司法部所言的“服务、沟通、证明、监督”职能,其内涵甚至比此更为丰富。当事人订立债权文书选择了强制执行公证,意味着选择一种纠纷解决方式,将公证置于“非讼法官”、“司法辅助”更容易理解问题。在订立债权文书时,公证主要履行一种类似拉丁公证对法律行为的职能,即公证机构接受当事人之意思表示,指导、帮助当事人完成法律行为,并使得这种法律行为因为经过公证获得特殊的效力。而如果债务人违约,公证机构在出具执行证书时又行使一种接近裁判的职能。执行证书是我国强制执行公证中较有特色的一种制度,即在债务人违约后,债权人并不能凭借原赋予强制执行效力的债权文书直接向法院申请强制执行,而需要向公证机构申请出具执行证书,然后债权人取得执行证书后才能向法院申请强制执行。虽然在法律层面(《公证法》、《民事诉讼法》)未有关于执行证书的具体规定,这一制度主要来源于2000年的联合通知,但在实践中,已经固化为一项制度并为法院所接受,无执行证书不可能获得执行,有的地方高院已经以正式文件的形式确认执行证书与赋强公证书一起作为执行依据。[9]此项制度的优劣存废虽然不无争议,但公证作为多元化解决纠纷的方式,此项制度的存在无疑是有助益的。出具执行证书过程表面上看是一种债务核实,似乎是对事实的一种核实,但由于公证机构作为接受债务人提出异议的处理机构,必须对此作出回应和处理。如果认为但凡债务人提出异议,公证机构难以判断的,就不能出具执行证书,那么强制执行公证的功能就无法发挥,并不能起到减少诉讼、保障债权快速收回、降低社会交易成本的作用。而债务人的异议既有事实问题,也有法律问题,公证机构需要查清事实,准确适用法律,公证行使的是一种类似裁判的职能,或者说是准司法权。

  3、强制执行公证是一种公证制度安排,并非自由市场竞争的产品。强制执行公证是一种公证制度上的安排,强制执行效力直接来源于公证法的规定,显然强制执行公证产品并不是法律服务之“商品”,律师就无法赋予债权文书强制执行效力,公证机构在这里并不是作为平等的市场主体参与法律服务市场竞争。公证机构充分利用了这一项制度,使得强制执行公证发展迅速,回应了金融市场发展的需要,这也说明了给予公证机构参与社会管理的机会,给予公证机构证明以外的职能,公证机构是能把事做好的。当然,公证机构不作为平等的市场主体参与竞争,不代表公证机构不需要竞争,公证机构如果无法提高自身的服务能力,无法提高法治思维下社会治理能力,无法通过公证产品发挥公证的功能,那么自然有其他制度取代,如在金融领域,仲裁这几年的发展就很快,这是另外一种竞争。

  4、强制执行公证体现出公证思维和法官思维的不同。《最高人民法院关于深化多元化纠纷解决机制改革意见》中明确提到了加强与公证机构的对接,支持公证机构办理赋强债权文书,依法执行公证债权文书。在这种多元化解决纠纷背景下,将公证作“司法辅助”的定位,我们看到,司法辅助不仅仅意味着在审判过程中,公证机构完成一些辅助性业务。我们认为,如强制执行公证也是一种司法辅助,通过强制执行公证,将关系清楚直接的债务合同进行分流,不再经过诉讼程序,而由公证解决,大大节约了司法成本,这就发挥了多元化解决纠纷的作用。而且公证思维与法官思维有很大不同之处,公证进行社会管理的方式不同于法院的方式。法官面对的是已经发生的纠纷,一方面其事实问题需要通过双方举证质证去还原,一方面法律行为已经发生,如果存在法律行为的瑕疵,已无救正的可能,而只能对此进行裁判。而公证则是法律行为本身在公证员面前作出,公证机构直接受领当事人之意思表示,并且负有指导当事人以合乎法律规定的方式做出法律行为,举例而言,如在银行贷款中,有出现父母以未成年子女房产设定抵押的情况,法院面对时,抵押行为已经发生,抵押登记已经完成,法官必须进行回应,所以在个案中,有时会做出抵押权成立的判决。而如果进入公证视野,在进行法律行为时就应该避免这种行为,如果必须为之,也必须在排除所有可能导致抵押无效的情况才可进行,而公证不能因为有法院判决抵押权有效的情况就许可这种行为。又如夫妻共同财产登记在一方名下,一方设立抵押的情形,法院只能判决抵押合同有效,而抵押权是否成立需要看抵押权人是否符合善意取得。而公证则从一开始就可以避免这种无权处分,必须获得其配偶一方的意思表示,而不能因为法院判决抵押合同有效,抵押权人有可能可以通过善意取得制度取得抵押权就放任这种行为。所以我们看到,公证思维和法官思维是不同的,强制执行公证并不可简单视为是跳过了诉讼环节,只是诉讼的一种代替产品,而是公证从法律行为设立之时就已经介入,以公证独特的功能进行社会管理。

  四、结语

  综上,公证的职能并不只是证明,理论上的职能具有丰富的内涵,其能够发挥的职能作用,取决于其参与社会管理的方式和广度深度。如果仅仅将公证视为证据,视为某个环节和手续,那么自然只能发挥证明作用。如继承公证,如果将之视为不动产登记中的一个环节,只证明具体财产由谁继承,那么主要就是在证明。如果公证全方位介入遗产管理、债务清偿、税款缴纳、财产清单编制、遗嘱执行、遗产分割,那么继承公证就是社会综合管理。又如夫妻财产协议公证,如果我们只解决一套婚前房产归谁所有,那么就是证明,如果公证机构作为夫妻财产约定制的接受机关和公示机关,那么发挥的职能自然大不相同。我们应该在法治思维下的社会综合治理,非讼法官的定位来看待公证,公证社会治理应该是由点到面到立体的过程,现阶段下强制执行公证就是一个较好的例子,虽然目前强制执行公证还有诸多不完善之处,社会管理水平不能说很高,但强制执行公证至少为这种可能性提供了一个不错的范例。从发展的角度,在信息化背景下,未来的强制执行公证将加强自身社会治理的能力,如借款平台的建立,电子数据的存证,当事人信息和信用的查证,抵质押等代办服务,执行证书制度的完善,法院执行的协助等,体现出在法治社会中,公证的综合治理功能。

  [1]一般认为,段伟、李全息:《从管理式向参与式公证的转变》,中国公证,2013年第11期,段伟、王海宁、李全息、廖丽:《从公证本质看公证程序的应然状态》,中国公证,2014年第6期等文章标志了对“证明论”质疑的开始。

  [2] 该理念指公证综合法律服务理念

  [3] 段伟、李全息:《公证法律服务的三个基本理念》,中国公证,2017年第2期

  [4] 孙宪忠:《公证人职责研究》序言,段伟、李全息著,法律出版社2016年9月出版

  [5] 苏国强、汤庆发、刘志云编《域外公证法汇编》220页,法律出版社2015年10月出版

  [6] 参见刘疆:《公证人职业的重新定位与公证机构深度介入多元化纠纷解决机制改革》(在律政公证处“多元化纠纷解决机制之公证价值”论坛上的发言),公证文选微信公众号,2017年8月10日

  [7] 赵霄洛:《公证人的双重性初探——兼谈我国公证制度改革》,法学研究,1988年第6期

  [8] 葛宇峰:《民法典需要怎样的公证》,公证文选微信公众号,2016年7月18日

  [9] 如北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不执行若干问题的意见中的第2条规定。

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