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意定监护公证实务浅析
【发布日期:2017-12-01】  【来源: 】【字体显示: 】 【阅读: 次】 【关闭

 □邓晓

监护是指依照法律规定,对民事行为能力欠缺的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益和财产权益进行监督和保护的民事法律制度。《民法总则》在第二章第二节以“监护”为名专节对监护制度进行了规定。因其关系到“一老一小”(未成年人、老年人)、精神病人等特殊群体利益,特别是在当前越来越重视未成年人利益保护、人口老龄化趋势明显的背景下,备受社会各界关注。

一、监护制度的渊源

早在罗马法,就有监护和保佐制度。监护的对象主要是未适婚人和妇女,保佐的对象则主要限于精神病人、痴呆症人、聋哑人和胎儿等。现代国家和地区的民法,多设有监护制度。现行《德国民法典》形成了现代未成年人监护的典型模式,放弃了以权力为内核的父母亲权,确立了以义务和责任为实质的父母照顾权。

二、我国的监护制度

我国现行监护制度,主要由《民法通则》第16条至第19条的规定,以及《未成年人保护法》第10条至第16条和《老年人权益保障法》第26条组成。《民法总则》在第二章第二节以“监护”为名专节对监护制度进行了规定。针对监护领域的突出问题,以家庭监护为基础、社会监护为补充、国家监护为兜底,对监护制度作了完善,明确了父母子女间的抚养、赡养等义务,扩大了被监护人的范围,强化了政府的监护职能,并完善了监护撤销制度,构建了我国完整的“亲权+监护+照管”的三位一体的监护制度体系,对未成年人的监护由亲权和监护权进行保护,对丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的保护适用成年监护制度,对民事行为能力欠缺的身心障碍人适用照管制度。

三、监护制度设定的监护类型

(一)法定监护,是指通过法律法规直接规定监护人的范围和顺序而设定的监护。我国《民法总则》第26条规定,父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务,成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。本条是关于父母与子女关系义务的规定,父母子女的关系是法定义务,一般不因父母离婚而结束,除非依照法律程序或法律规定解除父母子女关系,比如子女被他人收养、继父母与继子女关系因生父或生母与继母或继父离婚等,否则不能排除规定义务的承担。

(二)指定监护,是指没有法定监护人或者有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时,由相关有权机关指定的监护。《民法总则》第29条规定,被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。本条是遗嘱指定监护的规定,从内容看,只是强调了遗嘱指定监护的适用人群,即遗嘱指定监护人必须同时满足两个条件:一是立遗嘱人是被监护人的父母,二是立遗嘱人担任被监护人的监护人。实际上这是法律允许父母通过遗嘱对未成年子女、患有精神病的子女的监护问题作出安排,这是《民法总则》回应社会现实和社会需求新增加的规定。

(三)协议监护,《民法总则》第30条,依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。本条是有监护资格的人协商确定监护人的规定,主要适用于同时拥有多个监护人而又需要其中一位代为办理相关事务的情况。从内容看,一是依法具有监护资格的人应该是同一顺位的人。二是协议确定监护人应该经被监护人同意,对于无民事行为能力或限制民事行为能力人的,应该结合被监护人与监护人的关系、被监护人表达的意愿等综合确定。三是协议中也应尽量明确监护的内容、监护人职责权限、权利、对监护人的监督等内容。该条为公证机构通过协议公证介入监护活动提供了可能的空间,即对于监护人存在争议的情况下,公证机构可以探索发挥其中立、公正、公信的优势,依托其与公证有关的财产保管等可从事事务范围,探讨财产托管、监护监督等业务。

(四)意定监护,也称“持续性代理权授予制度”“任意监护制度”“预先性代理权授予制度”等,指本人意思能力健全时可以预先选定监护人,就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定,并且意定监护的效力优于法定监护。

四、办理意定监护公证问题剖析

(一)申请主体及公证机构介入方式

依据《民法总则》第33条、《老年人权益保障法》第26条规定,申请该类公证的主体一方须为具备完全民事行为能力、拟打算设定意定监护人的老年人,另一方为该老年人的近亲属或者其他与其关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织。并且需要由双方共同协商后方能确定,老年人一方或者他人不能单方自行设定监护人,即公证机构通过协议公证介入监护活动。

(二)应当重点审查的事项

1、公证机构在办理时,应当重点审查当事人是否具有完全的民事

行为能力,对于年龄比较大、反应比较迟钝等的老年人更应该注意,必要时,可以要求其提供医院、司法鉴定部门出具的其行为能力正常的证明。

2、审查当事人签署协议设定监护人的意思表示是否真实,是否受到对方当事人的威胁、胁迫或者诱导,并询问了解其家庭成员对其签订协议设定监护人是否支持等。

3、严格审查意定监护协议书,充分告知协议生效后的法律后果。

4、采取必要的录音、录像、拍照等手段固定证据,以防止该老年人的子女事后提出异议。

(三)办理意定监护公证告知义务

1、告知双方当事人尤其是老年人签订协议设定监护人的法律意义和所应承担的法律责任,特别需要告知老年人一方,签订协议后,如果在其丧失或者部分丧失民事行为能力时,其设定的监护人就有权利履行监护职责,可以保管并且在特定情况下处分其财产,如果当事人滥用其监护权,可能会对其造成财产等的损失。

2、告知其设定的监护人应该是其充分信任、认可的人,公证机构对于其设定的监护人的信誉不做任何的担保,如果发生监护人非法处分其财产、侵害其权益、不履行监护职责等情况,公证机构对此不承担责任。

3、告知被设定为意定监护人的一方当事人在发生该老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,要依法承担监护责任。

(作者单位:邯郸市赵都公证处)

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